Een holding en haar dga worden aansprakelijk gesteld voor een btw-schuld van een dochter-bv van de holding. De btw-schuld bedraagt ruim een miljoen euro. Zij bestrijden de aansprakelijkstelling met als standpunt dat de schuld zou zijn verjaard. Hoe oordeelt het hof?

Tweede hypotheek voor de holding

Een bv heeft een aantal panden gekocht voor de ontwikkeling van een vastgoedproject. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire lening van een bank. De gemeente wijzigt het bestemmingsplan, waardoor het project niet doorgaat en de waarde van de panden daalt. De bv lost vervolgens niet meer af op de schuld aan de bank. De bank is bereid het krediet voort te zetten op voorwaarde dat de bv een nieuwe eigenaar krijgt. De holding koopt de aandelen in de bv voor één euro en neemt een vordering van de oude aandeelhouder op de bv van € 1,5 miljoen over voor eveneens één euro. De holding wordt bestuurder van de bv. De bv vestigt een tweede hypotheek op de panden ten gunste van de holding. De bv gaf hiermee voor een extra kredietruimte van twee ton voor € 1,76 miljoen aan zekerheid. Na verkoop van de panden ontvangt de holding als tweede hypotheekhouder ruim een miljoen euro. De btw op de verkoop van bijna € 1,25 miljoen wordt niet afgedragen. De ontvanger van de Belastingdienst stelt de holding en haar dga aansprakelijk.

Beroep op verjaring

De holding en de dga stellen dat de belastingschuld is verjaard. Het dwangbevel dateert van april 2016 en gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar zou de verjaringstermijn van de belastingschuld in 2021 zijn verstreken. Dit is ruim voordat de ontvanger in 2024 een stuitingsbrief verstuurde. Volgens de ontvanger is de verjaring tussentijds gestuit doordat de bv de schuld heeft erkend. Het hof oordeelt dat de holding en de dga als de bestuurders van de bv de schuld meermaals hebben erkend.

Terecht aansprakelijk

Het hof oordeelt dat de holding en haar dga terecht aansprakelijk zijn gesteld voor de omzetbelastingschuld van de bv. De bv heeft haar andere schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, benadeeld door de vestiging van de tweede hypotheek. Ook is de vordering van de holding en haar dga daardoor aanzienlijk in waarde toegenomen. Het hof merkt dit aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Een ondernemer huurt sinds 2016 een aantal bedrijfsruimtes in een pand. De verhuurder brengt btw in rekening op basis van een afspraak over belaste verhuur. Kort daarna begint de ondernemer delen van het pand door te verhuren aan derden. Bij deze onderverhuur wordt in de huurovereenkomsten expliciet opgenomen dat geen btw over de huur wordt gerekend. In 2017 adviseert een nieuwe accountant de ondernemer om toch btw te berekenen over de onderverhuur. De ondernemer laat zijn onderhuurders per e-mail weten dat vanaf 1 juli 2017 btw in rekening wordt gebracht. Deze aanpassing wordt echter niet vastgelegd in nieuwe huurovereenkomsten. 

Correcties

In 2021 start de Belastingdienst een boekenonderzoek naar de aangiften van de ondernemer over de periode 2016 tot en met 2018. Het onderzoek brengt verschillende tekortkomingen aan het licht, waaronder een verschil tussen aangiften en administratie (aansluitverschillen) en een onterechte aftrek van voorbelasting voor het pand. In 2022 stuurt de Belastingdienst naheffingsaanslagen over 2017 en 2018, met correcties voor deze punten.

Belaste verhuur en aftrekrecht

Voor belaste verhuur is vereist dat de onroerende zaak wordt gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting bestaat. Ook moeten verhuurder en huurder dit schriftelijk zijn overeengekomen of gezamenlijk een verzoek hebben ingediend bij de inspecteur. De rechtbank stelt vast dat de huurovereenkomsten met de onderhuurders expliciet vermelden dat geen omzetbelasting in rekening wordt gebracht. De ondernemer heeft niet aannemelijk gemaakt dat partijen voor belaste verhuur hebben gekozen of een gezamenlijk verzoek hebben ingediend.

Geen aftrek

Omdat de onderverhuur vrijgesteld is van omzetbelasting, gebruikt de ondernemer het pand niet voor prestaties waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Hierdoor kon de ondernemer het pand niet met een optie voor belaste verhuur huren van de bv. De ondernemer heeft daarom geen recht op aftrek van deze voorbelasting. De correcties van de inspecteur zijn terecht.

Een bv krijgt een naheffingsaanslag loonheffingen met belastingrente en een verzuimboete opgelegd over de jaren 2018 t/m 2020. De inspecteur corrigeert de kosten voor personal training en sportschoolabonnementen van de dga en zijn echtgenote. De dga vindt dat deze kosten onder de gerichte vrijstelling voor arbovoorzieningen vallen. De werkgever zorgt hiermee voor de gezondheid van zijn werknemers, wat verplicht is volgens de wet.

Arbowet en gezagsverhouding

De dga is directeur en enig aandeelhouder van de bv en tevens de enige werknemer. De bv heeft een 51%-belang in een andere bv, waar de echtgenote van de dga in dienst is. De inspecteur stelt dat de dga een zelfstandige is en dat de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) niet van toepassing is. De rechtbank oordeelt echter dat er wel sprake is van een gezagsverhouding tussen de bv en de dga, waardoor de Arbowet van toepassing is. Het is niet relevant of materieel sprake is van een gezagsverhouding.

Gerichte vrijstelling en partner

De bv stelt dat de kosten voor personal training en het sportschoolabonnement van de dga onder de gerichte vrijstelling voor arbovoorzieningen vallen. De rechtbank volgt dit standpunt. Daarbij wijst zij erop dat sinds de wetswijziging het direct-verbandcriterium niet langer onderdeel uitmaakt van de vrijstelling voor arbovoorzieningen. Onder de omstandigheden van deze zaak kunnen de kosten van de dga daarom onder de gerichte vrijstelling vallen. De kosten voor de partner van de dga vallen hier echter niet onder, omdat zij geen werknemer van de bv is.

Werkplek

De inspecteur betwist ook dat de voorzieningen op de werkplek zijn verbruikt. De rechtbank stelt vast dat arbovoorzieningen ook buiten de werkplek onder de gerichte vrijstelling kunnen vallen. Verder slaagt het standpunt van de inspecteur over de gebruikelijkheidstoets niet, omdat hij dit onvoldoende met data onderbouwt.

Wetswijziging vanaf 2022

Deze uitspraak heeft betrekking op de jaren 2018 t/m 2020. Per 2022 is de gerichte vrijstelling voor arbovoorzieningen aangescherpt. Tot dat moment gold de vrijstelling voor voorzieningen die rechtstreeks voortvloeiden uit het arbobeleid van de werkgever. Vanaf 2022 geldt de vrijstelling alleen nog voor voorzieningen die direct samenhangen met een verplichting van de werkgever op grond van de Arbowet. Hierdoor is het de vraag of de kosten van een sportschoolabonnement en personal training na 2021 nog onder de gerichte vrijstelling kunnen vallen.

Een Nederlandse bv ontvangt dividend van haar Chinese dochtermaatschappij. Zij waardeert de dividendvordering in euro's tegen de slotkoers van de maand voorafgaand aan de transactie, zoals de concernrichtlijnen voorschrijven. De inspecteur vindt dat zij de dagkoers had moeten gebruiken en legt een navorderingsaanslag op. De correctie bedraagt ruim € 7,4 miljoen. Is het waarderingssysteem van de bv in overeenstemming met goed koopmansgebruik?

Dividend uit China

De bv is de Nederlandse tak van een beursgenoteerd logistiek concern en houdt belangen in meer dan 200 dochtermaatschappijen wereldwijd. In augustus 2015 keert een Chinese dochter een dividend uit, van omgerekend ruim € 106 miljoen. De uitbetaling vindt pas in november plaats, omdat de goedkeuring van de Chinese fiscale autoriteiten voor een verlaagd tarief bronbelasting op zich laat wachten. De bv activeert de dividendvordering tegen de slotkoers van juli 2015 en waardeert de ontvangen betalingen tegen de slotkoers van oktober 2015. Dat levert een koersverlies op van bijna € 2,5 miljoen.

Inspecteur wil dagkoersen

De inspecteur is het niet eens met deze werkwijze. Hij stelt dat de bv de dagkoers van de transactie had moeten hanteren en komt dan niet uit op een verlies, maar op een koerswinst van bijna € 5 miljoen. De correctie van ruim € 7,4 miljoen leidt tot een navorderingsaanslag over 2015 en doorwerking naar 2016. De inspecteur betoogt dat het waarderingssysteem van de bv in strijd is met goed koopmansgebruik, met de deelnemingsvrijstelling en met het totaalwinstbeginsel. Bovendien zou de interne concernovereenkomst onzakelijk zijn.

Waarom de slotkoers?

De bv legt uit dat alle concernonderdelen gebonden zijn aan een interne bankovereenkomst en aan concernbrede boekhoudvoorschriften. Deze schrijven voor dat transacties in vreemde valuta worden gewaardeerd tegen de slotkoers van de voorafgaande maand. Het waarderingssysteem heeft valide bedrijfseconomische redenen: de valutarisico's worden geconcentreerd bij de inhouse bank van het hoofdkantoor. Bovendien sluiten de administraties van alle concernonderdelen op deze manier goed op elkaar aan. Dit vergemakkelijkt het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening. De bv past dit systeem al decennialang bestendig toe.

Goed koopmansgebruik

De rechtbank oordeelt dat het waarderingssysteem van de bv in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Bedrijfseconomische inzichten en de civielrechtelijke werkelijkheid zijn leidend, zolang geen strijd ontstaat met een uitdrukkelijk wettelijk voorschrift. Daarvan is hier geen sprake. De bv heeft immers niet meer dividend ontvangen dan het in haar aangifte verantwoorde bedrag, zodat geen strijd is met de deelnemingsvrijstelling of het totaalwinstbeginsel. Dat de koers van de Chinese yuan ten opzichte van de euro grillig is, doet daar niet aan af. Het systeem beantwoordt aan zowel het realiteitsbeginsel als het eenvoudsbeginsel. De inspecteur heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de bv zich door het systeem structureel winst laat ontgaan. De rechtbank vernietigt de navorderingsaanslagen.

Een vader overlijdt in november 2016 en laat zijn zoon en dochter achter als erfgenamen, ieder voor de helft van de nalatenschap. Tot de nalatenschap behoren alle aandelen in de bv van de vader die acht bedrijfspanden bezit in dezelfde plaats. Twee panden gebruikt de bv zelf, de overige zes worden verhuurd aan derden. De bv had voor het overlijden van de vader drie werknemers in dienst: de vader zelf, zijn partner en een medewerker die zorgt voor klein onderhoud en toezicht. De erfgenamen geven een ondernemingsvermogen aan van ruim € 3,1 miljoen en vragen toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (bor).

Waarom is de materiële onderneming zo belangrijk?

De bor biedt een voorwaardelijke vrijstelling van erfbelasting voor ondernemingsvermogen. Het doel van de regeling is om te voorkomen dat erfgenamen een familiebedrijf moeten verkopen om de erfbelasting te kunnen betalen. Een cruciale voorwaarde is echter dat de bv een materiële onderneming drijft in de zin van de Wet inkomstenbelasting. Bezit de bv alleen beleggingsvermogen, dan geldt de vrijstelling niet. Het onderscheid tussen ondernemen en beleggen is daarom van groot belang: bij een belaste verkrijging van ruim € 1,7 miljoen kan de vrijstelling honderdduizenden euro's aan erfbelasting schelen.

Meer dan normaal vermogensbeheer?

De zoon betoogt dat de bv wel degelijk een materiële onderneming dreef. Hij wijst op de opruimwerkzaamheden die nodig waren nadat een failliete huurder onbevoegd chemische stoffen had opgeslagen. Bovendien woonde de vader als beheerder op het terrein, wat volgens de zoon leidde tot lagere onderhoudskosten en een betere verhuurbaarheid. Ook hadden huurders verbouwingen uitgevoerd die de bv een hoger indirect rendement zouden opleveren. De inspecteur bestrijdt dat deze werkzaamheden het normale vermogensbeheer overstijgen.

Gewone verhuurwerkzaamheden

Het hof geeft de inspecteur gelijk. Bij de exploitatie van onroerende zaken is pas sprake van een onderneming als de verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Bovendien moet die arbeid onmiskenbaar ten doel hebben dat een rendement wordt behaald dat het normale rendement te boven gaat. De werkzaamheden van de bv voldoen niet aan deze dubbele maatstaf. Het opstellen van huurovereenkomsten, het onderhouden van contact met huurders, debiteurenbeheer, klachtenbehandeling en klein onderhoud zijn immers werkzaamheden die bij iedere verhuurder voorkomen. Dat de vader op het terrein woonde maakt dit niet anders, omdat de zoon niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit daadwerkelijk tot een hoger rendement leidde.